برخی از استادان حقوق، معامله قابل ابطال را در شمار معاملات باطل آورده اند، جز اینکه بطلان معامله را نسبی می دانند و معتقدند : «قابلیت ابطال، ضمانت اجرای بطلان نسبی قرارداد است. بدین معنا که، هرگاه مبنای بطلان حمایت از حقوق اشخاص معینی باشد، قانونگذار سرنوشت عقد را به دست آنها می سپارد تا بتوانند ابطال آن را از دادگاه بخواهند و نهاد مزاحم زیانبار را از سر راه خود بردارند »^[۶۸]
برداشت مذکور مبتنی بر سیستم حقوقی کشور فرانسه است ؛ زیرا در آن سیستم بطلان معاملات به دو قسم ذاتی و نسبی تقسیم می شود. در حقوق ایران این تقسیم بندی دیده نمی شود و معامله باطل به عقدی اطلاق می گردد که از ابتدای ایجاد، فاقد اثر بوده، با معدوم تفاوتی ندارد، حال آنکه معامله قابل ابطال جزء معاملات صحیح و تا هنگامی که ابطال نشده باشد دارای اثر حقوقی است. پس قراردادهای قابل ابطال هرچند قابل مقایسه با قراردادهای باطلند، ولی باطل شمرده نمی شوند و قبل از ابطال، در میان طرفین قرارداد و نسبت به اشخاص ثالث قابل استناد هستند.^[۶۹]
بند دوم : اصل محدودیت موارد ابطال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
قرارداد ارفاقی عقد است و علی الاصول باید تابع قواعدی باشد که آن قواعد قدرت اجرائی آن را تضمین کنند. اما شرایط استثنائی انعقاد این قرارداد ضرورت اجراء برخی از قواعد خاص قراردادها را از بین می برد. به همین جهت حفظ نظم عمومی و منافع طلبکاران عادی قانونگذار را بر آن داشته است که قبل از اجراء قرارداد این توافق به تأیید و تصدیق دادگاه صالح برسد. بدین وسیله این قرارداد بر خلاف سایر قرارداد ها قبل از اجراء مورد کنترل و بازرسی قانونی قرار می گیرد و دادگاه با وسعت اختیاراتی که در این زمینه دارد بعد از احراز حصول تمام این شرایط و ارکان لازم برای انعقاد این قرارداد، حکم به تصدیق خواهد نمود. بنابراین با صدور حکم تصدیق اجراء قواعد بطلان قرارداد ها در مورد این قرارداد موضوعاً وحکماً منتفی است به عبارت دیگر صحت این قرارداد قبل از اینکه انکار گردد و مورد ادعای کسی باشد اثبات گردیده است.^[۷۰]

حال این سؤال مطرح می شود که آیا سایر موارد ابطال مثل اکراه و اجبار در مورد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه قابل اعمال هست یا نه ؟ در پاسخ به نظر می رسد با صدور حکم صحت قرارداد (تصدیق توسط دادگاه )، اصولاً بحث از ابطال آن بی معنی خواهد بود زیرا مفاد حکم مذکور مشمول قاعده اعتبار امر قضاوت شده خواهد بود. اما قانونگذار جانب احتیاط را رها نکرده و دعوای بطلان قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را به طور محدود قابل استماع قرار داده است چنانکه قسمت اخیر ماده ۱۰۴۶ لایحه در این زمینه مقرر می نماید : « پس از تصدیق قرارداد ارفاقی، دعوای بطلان درباره آن قبول نمی شود…» بنابراین، اصولاً هیچ سبب دیگری بجز آنچه لایحه جدید به آن تصریح نموده است نمی تواند مستند ابطال این قرارداد باشد با تصدیق قرارداد تصور قانونگذار بر آن است که تمام شرایط اساسی قرارداد فراهم می گردد و عیوب و نواقص آن برطرف خواهد شد. با این فرض به نظر می رسد که سایر موارد ابطال قرارداد از جمله اشتباه و اکراه نسبت به قرارداد ارفاقی پیشگیرانه قابل اعمال نیست.
بند سوم : موارد ابطال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
چنانکه می بینیم موارد ابطال قرارداد ارفاقی [پیشگیرانه]، به طور خاص، بر خلاف سایر قراردادها به وسیله قانونگذار احصاء شده است و درخواست ابطال این قرارداد می بایست تحت یکی از عناوین مذکور در مواد ۱۰۴۶ و ۱۰۵۱ لایحه جدید انجام گیرد.
قرارداد ارفاقی [ پیشگیرانه ] در صورتی منعقد می شود که تاجر حسن نیت داشته باشد. به این جهت در مواردی که ثابت شود که تاجر از ابتدا سوء نیت داشته است، قرارداد ارفاقی باطل تلقی می شود. با ابطال قرارداد ارفاقی اثرات آن از بین می رود. چنانچه کسانی برای قرارداد ارفاقی ضمانت کرده باشند، ضمانت آنها به خودی خود ملغی می شود و اداره تصفیه دوباره اداره امور ورشکسته را بر عهده می گیرد. در موردی که تاجر پس از تصدیق قرارداد ارفاقی به عنوان ورشکستگی به تقلب مورد تعقیب قرار گیرد و در تحت توقیف قرار گیرد دادگاه و اداره تصفیه می توانند هر قسم وسایل تأمینیه را که مقتضی بدانند اتخاذ کنند.^[۷۱]
بنابراین ابطال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه به دلیل رعایت نکردن شرایط اساسی قراردادها نیست بلکه چون تاجر حسن نیت نداشته و در حقیقت قواعد اخلاقی را رعایت ننموده است با ابطال قرارداد از ارفاقی که به او شده محروم می گردد همچنین به هم خوردن حد نصاب های عددی و مبلغی لازم برای انعقاد قرارداد در اثر حیله تاجر باعث ابطال آن حتی پس از تصدیق خواهد شد. در نتیجه موارد قانونی ابطال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه دو مورد بیشتر نیست که عبارتند از :
۱) محکومیت قطعی تاجر به ورشکستگی به تقلب پس از تصویب قرارداد در مجمع عمومی بستانکاران: با دقت درلایحه جدید (بند ۲ ماده ۱۰۳۵ ) در می یابیم ممنوعیت انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه با تاجری که به ورشکستگی به تقلب محکوم شده از قواعد امری است بنابراین در چنین حالتی موافقت تمامی طلبکاران نیز نمی تواند مجوز انعقاد این قرارداد باشد. همانطور که از ماده ۱۲۰۶ لایحه جدید استنباط می کنیم مصادیق ورشکستگی به تقلب شامل این موارد است : الف ) در صورتی که تاجر دفاتر خود را از دسترس خارج نماید یا از بین ببرد ب ) هرگاه قسمتی از دارایی خود را مخفی کرده یا به طریق مواضعه و معاملات صوری یا به هر نحو دیگر از دسترس خارج کند.ج ) چنانچه خود را بوسیله اسناد یا صورت دارایی به میزانی که در حقیقت مدیون نیست مدیون قلمداد کند یا به طور متقلبانه اموال خود را در صورت دارایی بیشتر از قیمت واقعی ارزیابی نماید.
برای اینکه حکم ابطال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه صادر شود لازم است ورشکستگی به تقلب بعد از تصویب قرارداد در مجمع عمومی بستانکاران کشف شده و حکم آن صادر گردد ماده ۱۰۵۳ لایحه جدیدید مقرر می دارد : « اگر تاجر پس از تصدیق قرارداد ارفاقی از بابت ورشکستگی به تقلب، تعقیب، توقیف، یا حبس شود، دادگاه می تواند هر قسم اقدامات تأمینی را که مقتضی می داند اتخاذ نماید ولی به محض صدور قرار منع تعقیب یا حکم تبرئه اقدامات مذکور مرتفع می شود ». چنانکه از ماده ۱۰۵۳ لایحه استنباط می کنیم : صرف اتهام ورشکستگی به تقلب مانع قرارداد ارفاقی نمی تواند باشد پس برای ابطال قرارداد برحسب این مورد دو فرض متصور است : فرض اول آنکه مدیون قبل از انعقاد قرارداد به اتهام ورشکستگی به تقلب تحت تعقیب بوده است و طلبکاران، با انعقاد قرارداد موافقت نموده اند. در حالیکه قبل از تصویب در مجمع عمومی بستانکاران، حکمی راجع به اتهام ورشکستگی به تقلب صادر نشده است. فرض دوم آنکه بعد از صدور حکم توقف کشف گردد. که در واقع تاجر می بایست محکوم به ورشکستگی به تقلب شده و به این جهت تحت تعقیب قرار گیرد .
در صورت صدور حکم محکومیت در هریک از فروض فوق قرارداد ارفاقی پیشگیرانه با تقاضای هریک از طلبکاران ابطال می گردد اما در صورتیکه ورشکستگی به تقلب بعد از تصدیق واقع شود مطابق قواعد تصفیه اموال رفتار خواهد شد.
در مورد انعقاد قرارداد ارفاقی درورشکستگی به تقصیر ماده ۱۰۳۹لایحه جدید مقرر می دارد : « اگر تاجر متوقف به ورشکستگی به تقصیر محکوم شود انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه ممکن است، لکن در صورتی که تعقیب تاجر شروع شده باشد بستانکاران می توانند تا حصول نتیجه تعقیب و با رعایت مقررات ماده ( ۱۰۳۸ ) این قانون تصمیم گیری در مورد انعقاد قرارداد را به تأخیر اندازند. » همانطور که در صدر این ماده عنوان شده انعقاد قرارداد ارفاقی با ورشکسته به تقصیر ممکن است که این موضوع با اصل جدایی سرنوشت تاجر از سرنوشت بنگاه اقتصادی کاملاً مطابق می باشد.
۲)تقلب تاجر در تعیین میزان دارایی یا دیون : از آنجا که این مورد نیز نشان دهنده سوء نیت و عدم صلاحیت تاجر است لذا قانونگذار آن را موجب ابطال قرارداد ارفاقی می داند و در ماده ۱۰۴۶لایحه مقرر می دارد :« پس از تصدیق قرارداد ارفاقی، دعوای بطلان درباره آن قبول نمی شود مگر اینکه کشف شود در میزان دارایی یا مقدار دیون، تقلب به کار رفته و به مقدار واقعی قلمداد نشده است». مفهوم تقلب در میزان دارایی یا مقدار دیون آن است که تاجرمقداری از دارایی خود را پنهان نماید یا میزان دیون را بیش از مبلغ واقعی آن اعلام نماید. در نتیجه اگر دراین حالت قرارداد ابطال نگردد مقداری از اموال تاجر دور از دسترس طلبکاران قرار می گیرد و بنابراین سهم واقعی آنها پرداخت نخواهد شد اما با ابطال قرارداد، کلیه اموال تاجر آماده برای پرداخت بدهی های او خواهد بود.
تقلب در میزان دارایی باید قبل از تصدیق قرارداد انجام شده باشد وبعد از تصدیق کشف شود. بنابراین در صورتیکه مدیون بعد از تصدیق در میزان دارایی حیله و تقلبی انجام دهد نمی توان تحت این عنوان قرارداد را ابطال نمود مگر اینکه تحت عنوان محکومیت قطعی به ورشکستگی به تقلب قابل تعقیب باشد.
نکته قابل توجه این است که با اینکه مخفی نمودن قسمتی از اموال یا اغراق در دیون از موجبات صدور حکم ورشکستگی به تقلب می باشد اما قانونگذار در ماده ۱۰۴۶ضمانت اجراء چنین اعمال دسیسه آمیزی را فقط ابطال قرارداد دانسته است. اما این ضمانت اجراء (ابطال ) کافی نبوده و به منظور حفظ حقوق کسانی که حسن نیت به خرج داده و به تاجر ورشکسته برای ادامه کار وی کمک و ارفاق می نمایند، به نظر می رسد بهتر است که با اصلاح ماده ۱۰۴۶ چنین تاجری به مجازات شروع به کلاهبرداری یا به تأدیه جزای نقدی نیز محکوم شود.
حیله وتقلب یکی از طرفین قرارداد در حقوق ما، اصولاً موجب بطلان قرارداد نیست و قانونگذار تنها به موجب مقررات خیار تدلیس برای قربانی عملیات متقلبانه حق فسخ قرار داده است. اما قانونگذار در لایحه جدید تدلیس در قرارداد ارفاقی را موجب ابطال، قرار داده است و به منظور تمیز آن از خیار تدلیس، از این اصطلاح استفاده نکرده است. بنابراین به نظر می رسد اعمال دو ضمانت اجرای متفاوت برای اعمالی که دارای ماهیت حقوقی واحد می باشند موجب تناقض در نظام حقوقی ما می شود و باید از آن پرهیز کرد.
هرکدام از طلبکاران که درخواست ابطال کند موجب صدور حکم ابطال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه خواهد شد . دادخواست دعوای ابطال به طرفیت تاجر در دادگاهی که حکم تصدیق قرارداد را صادر کرده مطرح می شود. در صورتی که مورد درخواست ابطال محکومیت قطعی به ورشکستگی به تقلب باشد برای صدور حکم ابطال ارائه حکم قطعی ورشکستگی لازم است و با ارائه حکم مذکور دادگاه مکلف به صدور حکم ابطال می باشد.
در صورتی که مورد درخواست، تدلیس تاجر باشد دادگاه دارای آزادی عمل وسیعی است و برای ابطال قرارداد باید قصد تقلب و حیله تاجر را احراز نماید بنابراین به نظر می رسد در صورتی که تاجر اشتباهاً تصور کند برخی از اموالش از بین رفته در حالیکه واقعاً موجود باشد و یا به غلط تصور کند به کسی مدیون است نمی توان حکم ابطال قرارداد را صادر کرد.
گفتار دوم : فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
به لحاظ اینکه در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه، طلبکاران می توانند هرگونه شرط یا تعهدی را علیه تاجر بگنجانند، در فرض عدم اجرای تعهدات مندرج در قرارداد امکان تقاضای فسخ قرارداد از دادگاه وجود دارد (ماده ۱۰۵۲ لایحه). در این گفتار طی چهار بند فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را بررسی می نماییم.
بند اول : مبنای حق فسخ
ماده ۳۹۹ قانون مدنی بیان می دارد : « در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد » و ماده ۴۰۰ قانون مدنی نیز مقرر می دارد : «‌اگر ابتداء مدت خیار ذکر نشده باشد ابتداء آن از تاریخ عقد محسوب است و الّا تابع قرارداد متعاملین است».
در عقود لازم، فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که به موجب توافق طرفین و یا به حکم مستقیم قانونگذار برای یک یا هردو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. بنابراین اقسام خیارات موجود در قانون مدنی دارای یک مبنای مشترک واحد نیستند. اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دوطرف یاشد به عبارت دیگر طرفین قرارداد می توانند در ضمن عقد یا خارج از آن برای هریک از طرفین یا اشخاص ثالث حق فسخ قرار دهند یا قانونگذار برای جلوگیری از ورود ضرر به یکی از طرفین عقد و یا اجرای عدالت و حفظ مصالح اجتماعی عقد را قابل فسخ قرار دهد.^[۷۲]
حق فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه هرچند با مبنای دوم سازگار به نظر می رسد اما هیچکدام از مبانی مذکور به طور کامل نمی تواند علت و دلیل ایجاد این حق به وسیله قانونگذار باشد و همچنین حق فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه در قالب هیچ کدام از خیارات مشروح در قانون مدنی نمی گنجد. شرایط ایجاد و اجرای آن هم قابل قیاس با حق فسخی که در قانون مدنی آمده نمی باشد. چنانکه ماده ۱۰۵۲ در بیان این حق چنین مقرر می دارد : « اگر تاجر ورشکسته شرایط قرارداد ارفاقی را اجرا نکند، می توان برای فسخ قرارداد علیه او اقامه دعوی نمود.»
با توجه به تعدد تعهدات مندرج در قرارداد ممکن است این سؤال مطرح شود که چه نوع تعهداتی ( مالی یا غیر مالی ) منجر به فسخ قرارداد خواهد شد ؟ از ظاهر ماده ۱۰۵۲ به نظر میرسد ملاک فسخ، ورود یا عدم ورود ضرر نسبت به طلبکاران است از این رو صرفاً آن دسته از تعهداتی که به ضرر طلبکاران باشند از موجبات فسخ تلقی می شوند، چه این تعهدات از جمله تعهدات مالی باشند یا تعهدات غیر مالی (موضوع بند ۴ ماده ۱۰۳۲ لایحه) اما با کمی دقت به نظر میرسد عدم اجرای تعهدات محدود به تعهدات مالی است، یعنی تعهداتی که موضوع آنها مبلغی پول است. بنابراین، هر زمان در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه برای اداره مؤسسه تجاری اقداماتی پیش بینی شده باشد مانند ( تقلیل تعداد کارگران یا حذف فعالیتی خاص‌) و تاجر برنامه مزبور را دنبال نکند، قرارداد تا زمانی که تعهدات مالی در زمان های معین شده، نسبت به طلبکاران اجرا می شود قابل فسخ نخواهد بود.
بنابراین به نظر می رسد مبنای این حق عدم اجرای تعهدات قراردادی است که می توان گفت تقصیر صورت گرفته است. به عبارت دیگر حق فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه از جانب طلبکاران، ضمانت اجرای عهد شکنی تاجر می باشد و به همین دلیل به نظر می رسد شرط اساسی صدور حکم فسخ از طرف دادگاه احراز این تقصیر در اجراء قرارداد می باشد.
بند دوم : طبیعت فسخ
اختیار فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه حقی است که قانونگذار با حصول شرایطی به طلبکاران اجازه اعمال آن را داده است. همانطور که می دانیم حقوق بر خلاف احکام قابل اسقاط و انتقال می باشند. حق فسخ نیز خود از جمله حقوق بوده و قابل اسقاط و انتقال می باشد.
با توجه به مطالب فوق در می یابیم حق فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نیز دارای اوصاف مذکور می باشد یعنی :
۱) قابل اسقاط است : هریک از طلبکاران ارفاقی نه تنها می تواند حق فسخ خود را به اجراء در نیاورد حتی اختیار این را دارد که این حق را از خود ساقط نماید. پس اگر طلبکاری بعد از ایجاد حق فسخ آن را اسقاط کرد و از اجرای آن جلوگیری کرد اشکالی پیش نمی آید، حال سؤال این است آیا طلبکار میتواند در ضمن عقد حق فسخ ناشی از عدم اجراء قرارداد را اسقاط نماید ؟ به نظر می رسد شرط اسقاط ضمن عقد نیز نافذ باشد زیرا شرایط ایجاد حق فسخ با انعقاد قرارداد به وجود آمده است. همچنین در حقوق ما مواردی وجود دارد که در آنها اسقاط حقی که شرایط آن موجود است مجاز شمرده شده است. برای نمونه در بند ۴ ماده ۳۶۹ ق.آ.د.م اسقاط حق فرجامخواهی از طرف فرجام خواه پیش از صدور حکم پیش بینی شده است.^[۷۳]
۲)قابل انتقال است : در این مورد نیز واضح است در صورت فوت هر یک از طلبکاران حق فسخ این قرارداد از طریق ارث به وراث آنها منتقل می شود بنابراین هر کدام از ورثه می تواند دعوای فسخ را اقامه نماید.
بند سوم : شرایط ایجاد حق فسخ
برای ایجاد حق فسخ شرایطی لازم است که به ترتیب توضیح داده می شود :
۱) وجود قرارداد صحیح : نخستین شرط فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه آن است که این قرارداد بر اساس شرایط لازم قانونی منعقد شده باشد (ماده ۱۰۴۳ لایحه جدید ) و شبهه بطلان درآن نباشد. بنابراین در صورتیکه بطلان این قرارداد مورد ادعای برخی طلبکاران باشد رسیدگی به دعوای فسخ باید تا روشن شدن نتیجه دعوای بطلان معلق گردد زیرا از لحاظ منطقی قرارداد باطل قابل فسخ نیست بنابراین در صورتی که قرارداد صحیح باشد قابل فسخ خواهد بود.
۲) لزوم قرار دادن موعد : همانطور که قبلاً گفتیم تاجر برای اجرای قرارداد از طلبکاران مهلت می گیرد و این مهلت مانع درخواست اجراء از جانب طلبکاران است بنابراین شرط دیگر ایجاد حق فسخ آن است که تاجر در سررسید مقرر به تعهدات خود عمل نکرده باشد لذا قبل از رسیدن موعد اجرا نمی توان درخواست فسخ نمود در این مورد ماده ۱۰۳۲ لایحه جدید مقرر میدارد : « متقاضی انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باید حسب مورد مدارک زیر را به دادخواست یا درخواست خود ضمیمه نماید :……..۹- مدت زمان اجرای قرارداد » بنابراین طلبکاران برای اثبات حق فسخ ناچارند موعدی که تعیین شده یا شرایطی که به موجب آنها تاجر ملزم به پرداخت بوده را اثبات کنند.
۳) استنکاف تاجر از اجرای قرارداد : آخرین شرط تحقق فسخ آن است که مدیون از اجراء تعهدات ناشی از قرارداد استنکاف نماید منظور از تعهدات، فقط تعهدات مالی است یعنی آن قسمت از مندرجات قرارداد که موضوع آن پرداخت طلب طلبکاران می باشد. بنابراین، در صورتیکه در قرارداد ارفاقی تعهداتی غیر از پرداخت مطالبات مانند اداره واحد اقتصادی بر مبنای برنامه ریزی گروهی از طلبکاران، انجام شده باشد نمی توان درخواست فسخ آن را نمود بلکه بر اساس قواعد عمومی اجرای تعهدات ( الزام و اجبار به انجام تعهد ) می بایست عمل کرد.
همچنین تأثیر عدم اجرای قرارداد در ایجاد حق فسخ، در صورتی است که عدم اجراء منسوب به کوتاهی و قصور مدیون باشد و این قصور می بایست قابل سرزنش و ملامت شناخته شود به عبارت دیگر منشأ عدم اجراء قرارداد تقصیر رفتار غیر متعارف مدیون تشخیص داده شود.^[۷۴]
۴ ) اجرای ناقص مفاد قرارداد : مقررات راجع به اجرای تعهدات تجاری علی الاصول همان است که در حقوق مدنی آمده است. با این وجود در بعضی موارد، مقررات راجع به اجرای تعهدات تجاری از شدت بیشتری برخوردارند و این نشان می دهد که تسریع در اجرای تعهد تجاری خارج از چارچوب مقررات مدنی است. بنابراین از ماده ۱۰۵۲ لایحه جدید استنباط می شود که آنچه منظور قانونگذار و طلبکاران ارفاقی است اجرای تمام و کمال قرارداد است پس اگر قرارداد ناقص اجرا شود باز هم قابل فسخ است. البته منظور ما از نقص، نقص جزئی و اندک نیست بلکه نقصی است که به تبع آن ضرر زیادی به طلبکاران وارد آید.
بند چهارم : اجراء حق فسخ
پس از فراهم شدن شرایط لازم برای ایجاد حق فسخ هریک از طلبکاران طرف قرارداد که در فسخ آن ذینفع می باشد می تواند درخواست فسخ نماید بنابراین طلبکارانی که طلب آنها در موعد معین پرداخته می شود و طلبکاران مخالف ( غیرارفاقی ) حق فسخ ندارند. دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوای فسخ دادگاهی است که حکم تصدیق را صادر نموده است. دادگاه با درخواست یکی از طلبکاران ذینفع شروع به رسیدگی می نماید و در ارزیابی خود راجع به اجراء یا عدم اجراء قرارداد دارای اختیار کامل می باشد. بنابراین به صرف درخواست ملزم به صدور حکم فسخ نمی باشد. بهمین دلیل حکم فسخ قرارداد ارفاقی یک حکم موجد حق است و همانند دعوای مربوط به خیارات، حکم دادگاه اعلامی نیست. ماده ۱۰۵۷ لایحه جدید مقرر میدارد : « معاملاتی که تاجر ورشکسته پس از صدور حکم مربوط به تصدیق قرارداد ارفاقی تا صدور حکم بطلان یا فسخ قرارداد مذکور انجام داده است، باطل نمی شود مگر در صورتی که معلوم شود معامله به ضرر بستانکاران بوده است که در این صورت قرارداد منعقد شده در مقابل بستانکاران قابل استناد نیست ». همانگونه که می بینیم ماده مذکورصحت معاملات تاجر را تا زمان صدور حکم فسخ به عنوان اصل می پذیرد در حالیکه اگر حکم دادگاه اعلامی می بود می بایست معاملات تاجر تا زمان درخواست صدور حکم فسخ صحیح تلقی می گردید.
همچنین دادگاه ضمن تحقیق و رسیدگی به درخواست فسخ باید احراز نماید که عدم اجراء قرارداد با فسخ تناسب دارد و در صورتیکه عدم اجراء قرارداد جزئی باشد و یا در صورتیکه دادگاه تشخیص دهد مدیون بنا به دلایل موجه قادر به اجراء کامل قرارداد نبوده است حکم به فسخ قرارداد نخواهد کرد به همین جهت پیشنهاد می شود که در صورت صادر نشدن حکم فسخ و با وجود عدم اجراء قرارداد، دادگاه بتواند به مدیون جهت انجام تعهد مهلت بدهد.
گفتار سوم : انفساخ و اقاله قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
هر پدیده اجتماعی که تحت یکی از عناوین حقوقی ایجاد میگردد به ناچار به وسیله یکی از شگردهای حقوقی هم از دنیای حقوق باید خارج شود. قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نیزازاین قاعده مستثنا نیست. بنابراین هرچند درلایحه جدید قانونگذار تصریحی در این مورد ندارد اما این دلیل نمی شود غیر از فسخ و ابطال سبب دیگری برای انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه وجود نداشته باشد. در غیر این صورت این سؤال به ذهن می رسد که در مواردیکه قرارداد قبل از اجراء کامل در نیمه راه از حرکت باز می ایستد وهیچ یک از دو عنوان فسخ و ابطال بر آن صادق نیست، چه عاملی باعث می گردد آثار قرارداد متوقف گردد ؟ در پاسخ باید گفت : در مواردی قانونگذار حکم به انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه داده است بنابراین قرارداد بدون اینکه نیاز به عمل حقوقی خاصی باشد خود به خود و با حصول شرایطی از بین می رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. با توجه به مطالبی که ذکر شد موارد انفساخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را در دو بند و اقاله آن را در یک بند مورد بررسی قرار می دهیم :
بند اول : توقف مجدد تاجر از پرداخت
از نظر قانونگذار چنانچه تاجر دوباره متوقف گردد قرارداد دیگر توان ادامه یافتن ندارد و نتیجه آن می شود که بستانکاران طرف قرارداد و همچنین بستانکاران جدید در تقسیم اموال شرکت نمایند بنابراین قانوناً قرارداد ارفاقی پیشگیرانه از تاریخ صدور حکم توقف مجدد قابل اجراء نیست لذا اینگونه استنباط می شود که در لایحه جدید قانونگذار انحلال قرارداد را مفروض دانسته است. در این مورد ماده ۱۰۶۰ لایحه جدید مقرر می دارد : « هرگاه بدون اعلام بطلان یا فسخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه، دوباره توقف تاجری که تحت چنین قراردادی مشغول فعالیت است اعلام شود اجرای مواد ۱۰۵۸ و ۱۰۵۹ در مورد او الزامی است». چنانچه از مفهوم ماده فوق برمی آید قرارداد ارفاقی پیشگیرانه با صدور حکم توقف جدید منفسخ می گردد و پس از آن تاجر ورشکسته محسوب می شود ( مستنبط از ماده ۸۸۳ لایحه جدید تجارت ). به علاوه با حدوث توقف مجدد اجرای مفاد قرارداد ممکن نخواهد بود زیرا، مطابق ماده ۱۰۷۷ لایحه جدید همین که حکم ورشکستگی صادر شد دیون مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضی نسبت به مدت به دیون حال مبدل می شود. در نتیجه قرارداد از زمان حال شدن دیون منفسخ خواهد شد.
بند دوم : فوت تاجر
هرچند قانونگذار هیچ اشاره ای به فوت تاجر ننموده است اما به نظر می رسد فوت تاجر موجب انفساخ قرارداد ارفاقی پیشگیرانه می گردد. این برداشت به دو دلیل است :
۱- همانطور که قبلاً گفته شد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه از عقود مسامحه ای است در این نوع قراردادها شخصیت طرف علت عمده انعقاد قرارداد می باشد. به طوریکه علت اصلی رضایت طلبکاران به انعقاد قرارداد، ارفاق به شخص تاجر بوده است و آنها هرگز نخواسته اند با وراث تاجر طرف قرارداد باشند. همچنین اعتماد و اطمینانی که طلبکاران به خود مدیون داشته اند به همراه مهارت او در امور تجاری آنها را به رسیدن به مطالباتشان امیدوار می کند.
بنابراین حالا که با فوت تاجر قرارداد چیزی را که بر آن بنا شده از دست داده است و با توجه به اینکه تاجر متوفی دیگر نیازی به مساعدت و ارفاق طلبکاران ندارد، در نتیجه قراردادی که بر این پایه منعقد شده خود بخود از اجراء باز می ایستد و با از بین رفتن پایه قرارداد گویی مفروض آن است که قرارداد منفسخ گردد.
۲- همانطور که می دانیم یکی از آثار انعقاد قرارداد ارفاقی نسبت به تاجر آن است که قرارداد ارفاقی زمان ایفاء تعهدات تاجر را تغییر می دهد و با اعطاء مهلت از سوی طلبکاران دیون حال او را مؤجل می گرداند. بنابراین اصولاً قرارداد راجع به دادن مهلتی مناسب برای تأدیه دیون می باشد اما فوت تاجر این اساس را از بین می برد زیرا مطابق ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی : «دیون مؤجل متوفی بعد از فوت حال می شود». بنابراین با فوت تاجر دیون او حال شده و قراردادی که برای تأخیر در پرداخت دیون بوده است هم منتفی می شود و به همین دلیل از تاریخ فوت، تعهدات طرفین قرارداد با منتفی شدن موضوع قرارداد قهراً از بین میرود و نتیجه چیزی نیست جز انفساخ قرارداد.
در اینجا ضروری به نظر می رسد که مطرح نماییم اگر اجرای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه توسط ورثه تاجر موجب پیشرفت و اجرای بهتر قرارداد باشدآیا باز هم باید قرارداد را منفسخ بدانیم و توافقی که به مرحله ای رسیده که می توان از ثمرات آن بهره مند شد را باید از بین برد؟ آیا بهتر نیست که قرارداد ادامه یابد ؟ در این جا باید اشاره کنیم به نظر ما هرچند که قرارداد ارفاقی پیشگیرانه از عقود مسامحه ای است و شخصیت تاجر در آن نقش اساسی را دارد اما مهمتر از شخصیت و مباشرت تاجر ، پیشرفت قرارداد و وصول طلب طلبکاران و حفظ بنگاه اقتصادی است . در مورد ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی هم باید اذعان کنیم که این ماده از قوانین تکمیلی بوده و امری نیست . بنابراین به نظرما بهتر است قرارداد ادامه یابد و جهت جلوگیری از مخالفت طلبکارانی که قرارداد را امضا ننموده اند پیشنهاد می گردد ماده ای اضافه شود که قرارداد را حتی با فوت تاجر در صورت توافق طلبکاران موافق با ورثه تاجر قابل ادامه یافتن نماید .
بند سوم : اقاله قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
در قواعد عمومی قراردادها، یکی از راه های انحلال، تراضی طرفین آن می باشد. در این حالت همان اراده ها که سبب ایجاد عقد را فراهم کرده اند درباره انحلال آن هم به توافق می رسند و از تعهداتشان می گذرند در این حالت دو عوض به جای اولشان برمی گردند. اما آیا این قضیه در مورد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نیز صدق می نماید ؟ یعنی آیا طرفین قرارداد ارفاقی پیشگیرانه هم می توانند به تراضی قرارداد را منحل نموده در نتیجه تاجر دوباره متوقف و به تبع آن ورشکستگی حاصل شود ؟
به نظر می رسد از آنجاییکه در نتیجه اقاله قرارداد ارفاقی پیشگیرانه حالت توقف پرداختها مجدداً ایجاد می شود در حالیکه با تصدیق قرارداد ارفاقی ختم شده بود و ورشکستگی از بین رفته بود و توقف مجدد و پس از آن ورشکستگی باید به وسیله دادگاه اعلان شود. بنابراین بازگشت به قبل از قرارداد، در حدود اختیارات طرفین قرارداد نمی باشد. علاوه بر این ضمن اینکه اقاله این قرارداد حاکی از عدم جدیت پیشنهاد تاجر می باشد، به منافع عمومی جامعه نیز زیان می رساند بنابراین جامعه در بقای آن نفع مستقیم دارد همانند عقد نکاح و وقف.
همچنین با اقاله این قرارداد به حقوق اشخاص ثالث لطمه وارد می شود زیرا توافق تاجر با طلبکاران ارفاقی، موجب می شود طلبکارانی که بعد از تصدیق قرارداد با مدیون معامله نموده اند از رسیدن به تمام طلب خود، به دلیل تقسیم اموال تاجر به نسبت غرماء، محروم شوند که نتیجه آن تبدیل شدن اقاله قرارداد ارفاقی پیشگیرانه به حربه ای برای کلاهبرداری و سوء استفاده می باشد.
مبحث دوم : آثار انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
با ایجاد هر کدام از علت های انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه آثار انعقاد این قرارداد از زمان انحلال قرارداد متوقف می گردد. اصولاً آثار هریک از اسباب مختلف انحلال قراردادها متفاوت می باشد. اما آثار اسباب انحلال قرارداد ارفاقی پیشگیرانه جز در مورد ضمانت در سایر موارد یکسان می باشد. در این مبحث در چند گفتار آثار این اسباب را به ترتیب مورد بررسی قرار می دهیم.