دسته سوم: نسب ناشی از تلقیح مصنوعی
دسته چهارم: نسب ناشی از زنا
نکته قابل ذکر این است که هریک از دسته های فوق، بنا بر اقوال مختلف از اندیشمندان به بخش های گوناگونی تقسیم بندی می گردند که در ادامه بحث به هریک جداگانه پرداخته خواهد شد.

گفتار اول: نسب مشروع

بند اول: نسب مشروع در حقوق ایران

نسب مشروع که آن را نسب قانونی نیز گویند نسب ناشی از نکاح است. در حقوق ایران نسب هنگامی مشروع و قانونی شناخته می شود که در زمان انعقاد نطفه طفل، رابطه نکاح بین پدر و مادر او وجود داشته باشد.
نسب مشروع نوع متعارف و کامل نسب است که در همه کشورها به رسمیت شناخت شده و دارای پاره‌ای آثار حقوقی مانند ولایت و نفقه و ارث است. نسب مشروع ممکن است مورد اختلاف باشد چنانکه کسی خود را فرزند مشروع یا پدر یا مادر مشروع دیگری معرفی کند و این شخص منکر نسب باشد و کار به دادگاه بکشد. دراین صورت مساله اثبات نسب مطرح می شود و کسی که مدعی نسب است باید آن را با دلیل ثابت کند. ممکن است مردی که زنش فرزندی آورده است او را از آن خود نداند و به اصطلاح بخواهد نفی ولد کند، یا شخص دیگری به جز پدر ادعایی که ذینفع در عدم انتساب است وجود نسب مشروع را انکار نماید و دادخواستی برای ابطال شناسنامه ای که حاکی از وجود نسب است به دادگاه بدهد که بررسی هریک از موارد فوق از آنجایی دارای اهمیت است که پژوهش حاضر به دنبال بررسی زوایای مختلف اطفال نامشروع می باشد و لذا مشخص نمودن وضعیت اطفال مشروع نیز به گونه ای دیگر می تواند موجبات درک صحیح از وضعیت اطفال نامشروع را ایجاد نماید (صفایی، ۱۳۷۶: ۲۹۱)

نسب مشروع در حقوق ایران از چند راه قابل اثبات می باشد:
۱- اثبات رابطه زوجیت
۲- اثبات نسب مادری
۳- اثبات نسب پدری (صفایی، ۱۳۷۶: ۲۹۲)
الف - اثبات رابطه زوجیت
کیفیت اثبات
برای اثبات نسب مشروع باید ثابت شود که بین پدر و مادر ادعایی پیوند زناشویی صحیح و قانونی وجود داشته است. اثبات رابطه زوجیت با هریک از ادله اثبات دعوی ( اقرار – سند – گواهی –امارت قضایی و سوگند) امکان پذیر است و قانونگذار ایران در این باب از نظر دلیل محدودیتی قایل نشده و اصل آزادی دلیل را پذیرفته است.
در ماده ۱۱۵۸ ق. م مقرر گردیده است: ( طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است). پس اگر طفل در زمان زوجیت به دنیا آید، نسب او مشروع خواهد بود، اگر چه تاریخ انعقاد نطفه قبل از ازدواج باشد.
لیکن این قبول این نظر دشوار است زیرا ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی می گوید: ( طفل متولد از زنا محلق به زانی نمی شود) رابطه جنسی نامشروع زن و مرد قبل از نکاح زنا محسوب است و بچه ای را که از این رابطه پدید آمده نمی توان فرزند مشروع و نسب او را نسب مشروع تلقی کرد. پس با تلفیق مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۶۷ قانون مدنی باید گفت شرط نسب مشروع انعقاد نطفه در زمان زوجیت است. عرف و عادت مسلم نیز که مبتنی بر فقه اسلامی است این نظر را تایید می کند. (امامی، ۱۳۸۰: ۳۶)
ب: اثبات نسب مادری
در اثبات نسب مادری باید ثابت شود: اولا زنی که مادر طفل معرفی شده بچه ای به دنیا آورده است. ثانیا این بچه همان طفلی است که اثبات نسب او مورد نظر است. به عبارت دیگر، در این زمینه باید وضع حمل زن از یک سو و هویت طفل از سوی دیگر اثبات شود تا نسب مشروع مادری محرز گردد.
در اثبات نسب مادری نیز از هر یک از ادله می توان استفاده کرد و محدودیتی از لحاظ دلیل در این زمینه هم در حقوق ایران پیش بینی نشده است. شناسنامه که نام مادر در آن قید شده است می تواند وضع حمل زن را اثبات کند اما آیا شناسنامه برای اثبات هویت طفل، یعنی اینکه طفلی که زن به دنیا آورده همان کسی است که اثبات نسب او منظور است، کافی می باشد؟
حقوقدانان فرانسه معمولا شناسنامه را برای اثبات هویت کافی نمی دانند زیرا ممکن است شناسنامه شخص مورد استفاده دیگری واقع شده باشد. مثلا ممکن است بچه ای که صاحب شناسنامه ای است فوت شده و طفل دیگری به جای او معرفی شده باشد، ؛ یا نوزادی را پیش از اعلام ولادت به دائره ثبت احوال یا پس از آن با بچه دیگری عوض کرده باشند. بنابراین دارنده و ارائه کننده شناسنامه همیشه صاحب واقعی آن نیست. بعضی از حقوقدانان ایران صریحا همین نظر را پذیرفته و در تائید آن به مواد ۵۰ و ۵۲ قانون ثبت اسناد استناد کرده اند ماده ۵۰ مقرر می دارد:
(هرگاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می کند تردید داشته باشد باید دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضورا هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید. و ماده ۵۲ قانون مذکور می گوید: ( وقتی که مسئول دفتر نتواند به وسیله شهود معروف و معتمد، هویت اشخاص را معین کند باید از ثبت نمودن سند امتناع نماید. )
بنابراین می توان گفت قانونگذار ایران شناسنامه را دلیل هویت ارائه دهنده آن نمی داند و برای اثبات هویت شخص دلیل دیگری لازم است. ( امامی، ‌۱۳۸۰: ۳۷)
لیکن همانطور که بعضی از استادان حقوق فرانسه گفته اند، اگر طفلی صاحب شناسنامه یا سند ولادت معرفی شود و دلیلی بر تعلق آن به شخص دیگری وجود نداشته باش، قرائن و امارات قضایی دلیل بر این است که شناسنامه متعلق به کسی است که صاحب آن قلمداد شده و اثبات نسب او مورد نظر است. زیرا فرض این است که زنی فرزندی به دنیا آورده است و انکار می کنند که این همان طفلی باشد که نسب او را می خواهند با شناسنامه ثابت کنند. اگر این طفل صاحب واقعی شناسنامه نیست پس صاحب شناسنامه کجاست؟ اگر مرده است باید مرگ او اعلام و ثبت شده باشد و ذینفع بتواند سند فوت او را به دادگاه ارائه کند. اگر مفقود شده است باید بتوانند چگونگی فقدان او را روشن کنند. انتساب شناسنامه به بچه ای که می خواهند نسب او را ثابت کنند، بدون اینکه شناسنامه مورد استفاده دیگری واقع شده باشد، اماره قضایی بر هویت بچه است یعنی از این اوضاع و احوال بر می آید که این بچه صاحب شناسنامه است پس برای اثبات هویت طفل نیاز به دلیل دیگری نیست و کسی که آن را انکار می کند باید دلیل بیاورد. (صفایی، ۱۳۷۶: ۳۹۲)
رویه قضایی فرانسه نیز با این نظر موافق است، زیرا دادگاههای فرانسه از کسی که سند ولادت را به عنوان دلیل ارائه کرده نمی خواهند که هویت طفل را نیز با دلیل دیگر ثابت کند، مگر اینکه کسی به هویت او معترض باشد که بار دلیل بر دوش آن کس خواهد بود. (ریموند: ۱۹۷۱، ۴۲۳)
به نظر می رسد که رویه دادگاههای ایران نیز با این نظر سازگار است، ‌زیرا محاکم ایران معمولا شناسنامه یا رونوشت آن را برای اثبات هویت کافی می دانند و از ارائه دهنده آن دلیل دیگری در این زمینه مطالبه نمی کنند. شک نیست که اگر شناسنامه عکس دار باشد و عکس آن با دارنده ادعائی شناسنامه تطبیق کند، در اثبات هویت بیشتر می توان به آن اعتماد کرد.
ج: اثبات نسب پدری
اثبات نسب پدری دشوارتر از اثبات نسب مادری است، زیرا ولادت بچه از مادر امری خارجی و مشهود است، لیکن تکون طفل از نطفه مردی معین (شوهر زن) امری مخفی است که بدون آگاهی اشخاص صورت می گیرد، حتی پدر و مادر از انعقاد نطفه یعنی ترکیب اسپرماتوزئید یا اوول(تخک) فورا مطلع نخواهند شد. بنابراین برای اثبات نسب پدری در جستجوی قطع و یقین نباید بود: هیچ دلیلی نمی تواند به طور قاطع ثابت کند که بچه ای از نطفه فلان مرد است، ‌حتی علم جدید، ‌با پیشرفت حیرت انگیز خود، نتوانسته است در این باره قاطع باشد، ‌زیرا چنانکه اهل فن گفته اند، آزمایش خون فقط می تواند دلیل منفی بر نسب باشد نه دلیل مثبت، یعنی آزمایش خون می تواند عدم نسب را از لحاظ علمی ثابت کند، لیکن از اثبات وجود نسب به طور قاطع ناتوان است. بنابراین در اثبات نسب پدری باید به دلایل ظنی یعنی دلیل هایی که ایجاد ظن و گمان کند اکتفا کرد.
با توجه به نکات فوق قانونگذار کشورهای مختلف در راه مصلحت جامعه و خیر و صلاح طفل و خانواده، اماره ی به نام اماره فراش یا اماره ابوت وضع و بدین سان اثبات نسب پدری را تسهیل کرده اند. استناد به این اماره ساده ترین و آسان ترین راه اثبات نسب پدری است. (صفایی، ۱۳۷۶: ۲۹۳)

بند دوم: نسب در فقه اسلامی

در احکام شرعی فرزندان واطفال متولد از آنها از بسیاری حقوقی مانند استحقاق ارث از پدر، تحریم ازدواج خواهر، ثبوت ولایت پدر بر فرزند و اموال او تا رسیدن به بلوغ، وجوب نفقه و حقوق شرعی و اخلاقی بهره مند هستند، به این خاطر فقها در تعیین حداقل و حداکثر مدت بارداری دخالت کرده اند. واضح است که این بحث در تخصص اطباء است نه فقیهان و در صورتیکه گفته آنان با واقعیت منافات داشت ملاک عمل نیست زیرا منطق واقع گرایانه قوی تر از استدلال آنها و واقعیت در این موضوع قوی تر از دلایل آنهاست. به تحقیق باید گفت که آراء فلاسفه و نظریون به پای واقعیت نمی رسد و شایسته است سخنان و اقوال غیر متخصصان را به کناری گذاشت. در بحث حاضر هدف اقوال مذاهب اسلامی در رابطه با حداقل و حداکثر مدت بارداری می باشد که در صورع عدم تطبیق با واقعیت قبولشان واجب نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۵۸)ولی از آنجایی که از نظر اسلام در اثبات نسب مشروع وضعیت بارداری از نکات مهم می باشد و این نکته در مذهب شیعه و اهل تسنن مورد توجه قرار گرفته است آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
الف – اقل مدت حمل
مذاهب اسلامی اعم از شیعه و سنی بر این کلام معتقدند که مدت حمل شش ماه است زیرا ایه ۱۵ سوره احقاف بر این موضوع که حمل طفل و شیر خوردن او سی ماه است صراحت دارد. :
( و حمله و فصله ثلثون شهرا ) فصال همان رضاع و شیرخوردن طفل است. سپس صریح ایه ۱۵ سوره احقاف بر این است که فصال در دو سال کامل است (و فصله فی عامین) و چون دو سال را از سی ماه کسر کنیم شش ماه باقی می ماند که اقل مدت حمل است و طب جدید آن را تایید کرده و مقنن فرانسوی همین را گرفته که احکامی چند به شرح زیر از آن نتیجه می شود:
اگر مرد و زنی ازدواج کنند و زن فرزند زنده کاملی قبل از شش ماه بدنیا آورد، آن فرزند به زوج ملحق نمی شود شیخ مفید و شیخ طوسی از امامیه و الشیخ محی الدین عبدالحمید از حنیفه گفته اند: امر این فرزند به اختیار زوج است که اگر خواست او را نفی کرده و اگر خواست و اقرار کرد بخود محلق کند، با این وصف اگر اقرار کرده، فرزند شرعی زوج می شود و مانند اولاد شرعی خوب و بدش به او تعلق می گیرد(صاحب جواهر، ۱۹۷۵: ۴۷۶)
اگر زوجین در مورد زمان همبستر شدن اختلاف دارند مثلا زن گفت چون شش ماه قبل یا بیشتر بوده فرزند از تو است و مرد گفت کمتر از شش ماه بوده و فرزند از غیر است. ابوحنیفه گفته است: بدون قسم، گفته زن پذیرفته می شود و عمل به قول است. (الشهیر بملا، ۱۹۸۵: ۳۰۷)
امامیه گفته اند: اگر وقایع و قرائنی باشد که دلالت بر صحت قول زن یا قول مرد کند طبق آن قرائن عمل می شود، هرگاه حال مشتبه و دلیلی نبود، قاضی پس از آنکه زن را قسم داد که همبستر شدن شش ماه قبل بوده قول زن را می گیرد و فرزند محلق به زوج می شود. (ا‌لوالحسن، ۱۹۸۱: ۱۵۰)
اگر مرد زوجه خود را پس از همبستر شدن طلاق داد و آن زن پس از اتمام عده ازدواج کرد و در مدت کمتر از شش ماه از ازدواج دوم فرزندی بدنیا آورد، در صورتیکه از همبستر شدن زوج اول شش ماه یا بیشتر می گذرد و مدت همبستر شدن از نهایت زمان حمل نگذرد، چنین فرزندی ملحق به شوهر اول می شود ولی اگر از ازدواج با شوهر دوم شش ماه گذشته باشد فرزند ملحق به شوهر دوم است.
اگر پس از طلاق با شوهر دوم ازدواج کرد و کمتر از شش ماه از همبستر شدن با شوهر دوم و بیشتر از حداکثر مدت حمل از مقاربت شوهر اول فرزندی به دنیا آورد، هر دو با هم نفی می شوند.
مثلا اگر از طلاق زن هشت ماه گذشت و بعد از آن با دیگری ازدواج کرد و پس از پنج ماه فرزندی به دنیا آورد به فرض اینکه حداکثر مدت حمل یک سال باشد ملحق نمودن به شوهر اول ممکن نیست. زیرا از همبستر شدن او بیش از یک سال می گذرد و نیز به شوهر دوم مربوط نمی شود. چون از همسری با شوهر دوم شش ماه نگذشته است اگر طبق واقع حکم کنیم تمامی این مساله صحیح است.
ب – حداکثر مدت بارداری نزد اهل سنت
ابوحنیفه گفته است: حداکثر مدت حاملگی دو سال است، به قول عایشه بارداری زن زیادتر از دو سال طول نمی کشد.
مالک و شافعی و احمدبن حنبل گفته اند: چهار سال !! در این مساله استناد کرده اند که حمل در شکم زن (عجلان ) چهار سال می ماند و از غرائب این است که محمد در شکم مادرش چهار سال ماند بلکه زنان بنی (عجلان) همگی چهار سال حامله بودند و خدا را در خلقتش شان ها می باشد. (ابن قدامه، ۱۳۸۵: ۴۷۷) و این استدلال اگر بر چیزی دلالت کند همانا بر تقدس این فقها و نیت پاکشان دلالت می کند و بسیار است که منطق تقدس بر منطق واقع غلبه دارد. و عبادبن عوام گفته است: برای نهایت مدت حمل حدی نیست. (مغنیه، ۱۳۶۶: ۲۶۵)
بنابر این از اقوالی که ضد یکدیگر و با هم مغایرت دارند ثابت می شود که اگر مردی زن خود را طلاق داد یا مرد فوت کرد و همسرش بعد از او ازدواج نکرد. به قول ابوحنیفه پس از دو سال و به قول شافعی و مالکی و حنبلی پس از چهار سال و به قول ابن عوام پس از پنج سال و به قول زهری پس از هفت سال و به قول ابی عبید پس از بیست سال فرزندی بدنیا آورد به مرد ملحق می شود.
این گفتار قانونگذار مصری که در محاکم شرعی مورد استناد قرار می گرد ما را کفایت می کند چون در محاکم مصر تا سال ۱۹۲۹ قول ابوحنیفه عمل می شد. (محی الدین، ۱۳۸۴: ۴۷۴)
ج – حداکثر مدت بارداری نزد شیعه